实践中,人们往往更关注公司成立后运行中的法律问题,正是这一偏见,造成纠纷增多,并直接导致公司不能设立或设立后纠纷增多,甚至出现公司僵局。
笔者认为,只有明确公司设立中的法律问题,才能保证公司顺利设立,才能保证公司成立后顺畅运行。也正因为如此,研究探讨公司设立中的法律问题,应站在整个律制度的高度进行。
一、公司设立的基本法律问题
(一)公司设立行为的性质
公司设立行为同时具有民事行为和行政行为双重特征,但主要属于民事行为。公司设立中的民事行为包括公司设立人签订设立协议、制订章程、履行出资义务、委派或选举董事、监事等。公司设立中的行政行为包括依照国家准备公司登记的法律文件,并保证各项文件不得与国家公司法律法规相违背,以及按照国家公司登记的程序进行公司登记。
一般的民事行为也存在行为必须符合国家法律法规规定的问题,但公司设立行为与一般民事行为的不同在于,国家对公司设立行为的调整和约束程度远大于一般民事行为。最为突出的是制订的行为,制订公司章程行为具备一般民事行为的特点,如当事人平等协商,遵循公平原则确定各方权利义务,但仅有当事人公平协商一致是远远不够的,章程更多地要受到公司法的约束,如出资额的限制,表决权的限制,董事会组成的限制,解散程序的限制、转让出资的限制等等。国家之所以严格规范公司设立行为,一方面是为了保护公司和股东的合法权益,更重要的是为了保护市场交易安全。
明确了公司设立行为的性质,尤其是明确了公司设立行为主要是民事行为,可以使公司设立行为呈现多样性,并通过多样性的设立行为来满足不同设立人的主观需要,使设立后的公司呈现多样性的特点。实践中,千篇一律的公司章程,正是忽视了公司设立行为主要是民事行为这一特点,在制订章程时没有充分体现设立人的意思自由。
(二)公司设立行为的顺序
公司设立行为是设立人为获取公司合法成立而依据法律规定进行的一系列行为的总和,所以,公司设立行为始于公司筹备活动,止于公司获得资格。根据我国公司法和公司登记管理条例的规定,公司设立行为主要包括以下几个方面:
1、设立人就设立公司协商形成合意或订立《设立协议》;
2、申请公司名称预先核准;
3、确定公司住所地;
4、起草并签署公司章程;
5、出资并向法定机构申请验资;
6、准备各设立人的身份证明等文件;
7、召开第一次股东会会议,选举董事、监事,任命总经理,初步形成公司的运作组织框架。
上述设立行为是公司设立中必不可少的行为,所以,人们非常关注上述行为的内容,但对履行上述行为的顺序却很少关注。事实上,上述行为的履行顺序同样影响公司的顺利设立,笔者试举例加以说明。
1、先签署章程,再进行验资。
某公司设立时,设立人经多次反复协商制订并签署了公司章程,章程中规定了各设立人的出资方式和出资数额。随即,各设立人便根据章程规定进行验资,验资时一设立人的无形资产出资作价产生了变动,造成了原章程规定的出资额和各设立人出资比例发生了变化。设立人只好重新研讨制订公司章程、重新进行出资验资,耽误了时间,增加了设立成本。
2、根据章程召开了第一次股东会会议并选举了公司董事和董事长,然后再进行验资。
某公司设立时,根据已经签署的章程召开第一次股东会会议,会议选举产生了董事和董事长。随即,各设立人根据章程规定验资,验资时一设立人的实物出资作价发生了变化,造成原章程规定的出资额和各设立人的出资比例发生变化,设立人只好重新研讨制订公司章程,重新进行验资。在验资结束后,设立人根据新的公司章程召开第一次股东会会议,在这次股东会会议选举中,产生了与上次不同的董事和董事长。这里假定上次选举当选的董事长的出资比例未发生变化,其对后一次选举结果表示不满意,拒绝认可选举结果,退出公司设立,导致公司未能设立。
上述两个例子不难看出,设立行为的顺序问题在设立中也是值得注意的问题,顺序不当,轻则造成设立过程因反复行为而延长,重则可能引发设立人深刻矛盾导致公司设立不能。所以,笔者认为,为避免设立中不必要的矛盾,节约公司设立成本、缩短公司设立时间,应按照以下顺序进行公司设立:
1、设立人就设立公司协商形成合意或订立《设立协议》;
2、设立人根据设立合意或订立的《设立协议》出资验资;
3、申请公司名称预先核准;
4、确定公司住所地;
5、起草并签署公司章程;
6、准备各设立人的身份证明等文件;
7、召开第一次股东会会议,选举董事、监事,任命总经理,初步形成公司的运作组织框架。
之所以规定上述顺序,主要考虑公司设立中设立人最容易产生矛盾和分歧的因素是“出资额和出资比例的变动”以及“董事、董事长等公司经营人员的人选的变化”。按照上述顺序操作,可以最大限度地避免因反复设立行为而诱发设立人之间矛盾。