[案例1]
1995年初，A、B、C、D四公司商议筹办E公司，共同制定了《E》。由于E公司尚未取得企业资格，故对该公司既定的经营项目———南海酒类批发市场的建筑工程，由A公司发包给F公司承建，双方于1995年5月2日签订了《承包合同》。合同约定F公司以包工包料方式承包整个酒类批发市场的土建工程。工程竣工验收合格，工程总造价为0.6亿元。A公司共向F公司支付了工程款0.4亿元。E公司于1997年7月25日成立，取得法人资格，该公司共向F公司支付了工程款400万元，尚欠工程款0.16亿元。因多次催收未果，F公司于1999年6月将A公司作为被告诉至法院。E公司以第三人身份参加诉讼。
本案涉及设立中公司的法律地位、设立中公司的权利义务归属、人的责任以及与合同相对性原则的冲突问题，是司法实践中亟待解决的问题。
设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形。对公司设立过程中形成的社团，学界一般称之为设立中公司；又因这一过程犹如胎儿的形成，因而又有人将其称为“胎儿公司”。
从纠纷产生与诉讼的角度来看，凡是在此阶段发生的与设立中公司有关的纠纷都可以统称为设立中公司相关纠纷。从实践上看，与设立中公司相关的行为多种多样，有的是以设立中公司名义实施，有的是以拟成立公司名义实施，有的是以发起人名义实施；就行为本身的性质而言，有的是设立公司的必要行为，有的是营业行为。此类纠纷主要包括以下几种常见的类型：
1.以设立中公司名义实施的行为引发的纠纷。设立中公司具有一定的意思能力和根据自己的意思做出行为的能力。根据我国现行的有关法律法规，设立中公司可作为原告和被告在法院和应诉，可以拥有发起人缴纳的出资财产，可以以自己的名义在银行开立账户等等。而且为了公司的正式成立，设立中公司必然从事一定的法律行为，如购买办公设施、募集股份、接收股款、办理财产转移手续、申请设立登记等等，这些行为都是以设立中公司名义做出的，并且在此过程中有可能引发一定的纠纷。
2.以拟成立之公司名义实施的行为引发的纠纷。在公司设立阶段，公司发起人往往由于对公司法律认识不足，并急于开展业务，往往在办理公司登记前即与他人以拟成立公司的名义开展相关业务。一旦公司设立失败，就会引发相应纠纷。这是设立中公司相关纠纷的一个主要类型。试举一例：
[案例2]
1993年3月3日，康力公司拟在广东佛山市设立北湾科技开发公司，但由于各种原因，该公司一直未能登记成立。此前，康力公司即以拟设立的北湾科技开发公司名义委托张君开展公司拟从事的相关技术问题的研发工作。张君于1993年4月7日和4月9日分别向康力公司提供相关技术咨询与研究报告。因北湾科技开发公司设立不成，张君遂向康力公司催还相关费用，康力公司拒不支付，并声称是以北湾科技开发公司名义签订的，与其无关。为此，张君起诉康力公司和北湾科技开发公司支付相关费用并承担利息和诉讼费用。
3.以行为人自己之名义实施的行为引发的纠纷。公司发起人在公司尚未成立时，以自己的名义代替公司与他人订立合同，这些行为虽然是以发起人的名义做出的，但由于涉及公司利益，也会引发相应的纠纷。案例1即是这种情形。在1995年工程合同签订时，E公司正在筹建设立中，没有取得法人资格，A公司实际是以自己的名义代表设立中的E公司与F公司签订。F公司依约履行了土建工程施工义务，但A公司没有按照约定支付工程款。根据第286条有关“特别的优先受偿权”之规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请法院将该工程拍卖，就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。本案的特殊之处是，工程发包人并非工程所有人，如F公司就建筑工程折价或拍卖优先受偿，就不可避免地涉及工程合同关系之外的第三人即E公司。
A公司既是E公司的设立人，也是工程合同的当事人，原告直接起诉A公司并无不当，当然，原告也可以同时请求成立后公司即E公司承担责任。
