中、成立前相关纠纷与救济初探
--兼谈新可诉性不足
山东国杰 李淮明
（此论文获2007山东律师论坛经济类三等奖）
内容提要：新公司法的颁布实施进一步规范了公司的设立、运转、治理行为，同时增加了可诉性，重点突出了中小股东的权利保护，但对于公司设立过程中的出资人因丧失诚信而导致的纠纷、或因为公司运转过程中控股大股东故意规避公司法的相关规定导致损害中小股东的合法权利的问题，又显示了新法的可诉性不足。本文通过一则案例试图说明这一问题。
主题词：设立纠纷、出资诚信、可诉性、法律救济
由于目前我国公司法律制度的不完备，导致在公司设立、治理过程中纠纷不断，而有些纠纷来源于公司成立前即设立过程中埋下的隐患。往往有些公司夭折于设立过程，有些却在成立之后不久即停止运转，而很多纠纷的解决从现有的公司法律制度中找不到法律依据，甚至设立过程中就有违反现有公司制度的地方。因此，公司（特指）设立中、成立前的制度建立应得到加强和提高，针对性的诉讼依据应该应该在公司法律中得到体现。本人认为，股东之间或出资人之间的纠纷在此阶段大为多见，有的纠纷往往反映在公司成立之后，常常是这种致命的纠纷导致新设公司的夭亡或面临解体。
一、相关纠纷案例
本人在执业过程中曾接手这样一个关于公司股东之间纠纷的案例：甲100万元与乙股东出资50万元共同成立有限公司。在各自交纳出资额之后，乙股东表示所有办理公司注册事宜均由甲股东办理，并提交身份证复印件一份，双方之间没任何书面协议。公司注册所需的所有文件均由甲股东起草办理并代为签字，乙股东没有在上及其他文件上签字。公司成立后，向甲、乙股东出具了出资证明书。公司运转一年后，甲股东即以控股股东的身份将乙股东排除在公司管理机构之外，将公司据为已有，乙股东即按出资证明要求退还出资，遭拒绝而发生纠纷。
该案例中反映出公司设立中、成立前就埋下的第一个问题：乙股东不能抽出出资股份，公司章程中也无明确规定除破产、清算外的单个股东退出等相关情况的条件，转让出资也无可能。因为甲股东作为控股股东不允许即视为不能获得的决议通过。因此，乙股东的地位非常不利——既不能参与管理经营、行使决策权，也不能转让股份或抽回出资，难以保护自己的权利。
在接受乙股东处理这个案子时，作为律师，本人认为：该公司设立是不符合《公司法》和《公司登记管理条例》的。理由是违反《公司法》第二十五条，即股东应当在公司章程上签名、盖章和《公司登记管理条例》第十七条的规定，遂向工商行政管理部门提出书面异议，认为甲股东伪造乙股东签名，其设立公司行为无效，应予撤销工商登记。工商行政管理部门经过调查取证，证实了公司章程等文件上甲股东代签乙股东姓名的事实。由于没有书面设立公司的协议，也无乙股东签名的授权委托设立公司的证明，因此，工商行政管理部门认定该公司设立行为无效。遂作出撤销该公司工商登记、并予罚款3万元的行政处罚。乙股东遂以出资纠纷为由甲股东，最后收回了款。
二、案例反映出的问题
上述案例反映出有限责任公司在设立中、成立前存在两个问题：
第一，当中小股东权利被侵害时，如何切实保护中小股东利益？这一问题正是上述案例中引发纠纷的起因及表现。
第二，如何使设立公司的行为规范化？相关法律法规又如何确保这一行为的规范化？上述案例的处理结果反映出的就是这第二个问题，即由于公司设立过程中的瑕疵导致设立行为无效，甲乙两股东在设立之初意思表示是真实、合意的，由于没有形成书面协议和共同在设立文件上签字，致使设立公司过程中相关法律文件上出现瑕疵。这种成立之前留下的问题，导致日后公司运转上出资股东之间出现纠纷。而这种纠纷就涉及到设立公司的行为是否规范化。
三、上述问题的救济
对上述问题的解决与救济，本人认为，主要要从以下两大方面考虑：
（一）法律救济
以上陈述反映了公司在设立过程中即成立前就可能发生或埋伏下来的纠纷隐患。而在处理这些问题或纠纷时往往没有相关的法律依据，致使问题得不到及时解决。现行的公司法律制度在立法上的缺陷及相关配套法律的滞后或内容陈旧，已经不能适应现行公司制度的发展。因此必须从完善立法上及加强法的适用等方面着手防止这些纠纷的发生。
一方面，就保护中小股东的利益而言：
我国现行的《公司法》是1993年12月29日发布的，1999年12月25日修订过一次，2005年10月27日修订了一次。这为我国的公司法律制度的确立奠定了法律依据，但是由于现代公司的治理结构越来越多样化，在各种公司的运转过程中又出现了形式不一的新问题，往往纠纷的出现在现有相关制度中找不到解决的依据，凸显了现存公司法律制度的缺陷。现行的《公司法》经过三次修订具有很大进步，增加了可诉性。但是涵盖的面依然较窄，可操作性尚有欠缺。对于此类问题应通过修订从公司法律的可诉性上加以解决。
新公司法注意了对中小股东权利的保护，突出了中小股东拥有的知情权、关联交易审查权、违法决议等等权利，同时增加了公司法的可诉性，如第二十二条规定：“股东会或股东大会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”；第七十五条规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第三十四条还规定了股东有权请求人民法院要求查阅公司会计帐薄等，很多条款比以往的公司法进了一大步，具有一定的可诉性。但是缺陷也是明显的，表现在：一、可诉性条款少，涵盖面窄，遇到与之不相符合的情况则无法操作；二、就此三条而言，假如公司的章程里没有相关条款，公司根本就不召开股东会或股东大会、会计帐薄作虚假记载等等，故意规避此三条的成就条款，则权利受到损害的中小股东如何行使诉权呢？三很多条款作出了原则性规定，但是缺乏具体程序上的规定，具体操作难度大。仅就上述案例而言，《公司法》仅在第二十条规定：公司股东应当遵守法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司 人的利益。公司滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。依据这一条受侵害的小股东可以请求法院责令控股大股东对自己进行赔偿，且不说作为原告如何确定赔偿数额和举证，假如控股大股东连股东会也不召开根本就没有什么决议，或让公司处于亏损状态，或即使赔偿部分损失后依然损害小股东的利益，那么小股东依然无法达到设立公司的目的或要求大股东以适合的方式和数额收购其股权，依据以此条也无法得到法律救济的。
