【摘要】按说对擅自行为的查处是工商行政管理机关的常规业务，许多工商人员对此驾轻就熟。但是，近来某省工商局经检总队和法制部门却对如何处罚这种违法行为产生了很大的争议。结果是：依法行政，首先必须依法制法，部门规章不能超越已制定的法律、行政法规规定的范围对当事人设定处罚。对公司擅自设立分公司的行为应当依据《企业登记管理条例》。
一、 简要情况
某时代广场百货有限公司一千万元，在该省省会××区××路224号。2003年初，该公司未经工商登记，擅自在另一街道115号开设了名为“时代广场”的大型商场。
该省省工商局经检总队根据群众举报对此进行了调查，认定该公司的行为属于擅自设立分公司，其行为违反了《公司登记管理条例》第四十条之规定，“自然”应对该公司进行处罚。但在处罚依据上办案机构和法制机构产生分歧。争议的焦点是对公司擅自设立分公司依据什么处罚？主要问题是部门规章能否超出法律、行政法规的规定对当事人设定处罚？
二、 法律适用及分析
《公司法》和《公司登记管理条例》是我国目前涉及公司的主要法律规范。首先大家再次仔细查阅了这两个法律规范。《公司法》规定公司的分公司必须登记，[1]《公司登记管理条例》列专章对分公司的登记做出了规定，包括分公司的特征、[2]登记、[3]登记事项、[4]设立登记、[5]变更登记、[6]注销登记[7]等。但是上述法律、行政法规却都令人奇怪地没有设定对公司擅自设立分公司的处罚条款。当然，从法律规范的行为模式和对应罚则来看，法律规范“必须这样行为”的模式和“不准这样行为”的模式，有些是找不到罚则的。
既然如此，有人提出是否可按公司没有变更登记对公司进行处罚。经查《公司登记管理条例》第九条，公司的登记事项包括名称、住所、、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者发起人的姓名或者名称，不包括分公司的登记。因为分公司不是公司的登记事项，固也不能按公司擅自变更登记事项引用《公司登记管理条例》第六十三条作为处罚的依据。[8]
那么，部门规章是否有权弥补上述立法“缺陷”，对公司擅自设立分公司的行为做出处罚规定呢？显然，国家工商总局是持肯定态度的，国家工商总局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第三十二条规定，公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。办案机构认为，可以据此作为本案的处罚依据，以往大量的处罚就是这样做的。经查，全国也有许多类似的情况。但法制机构认为不宜适用。主要依据是：这一规定违背《》第十二条的规定，[9]具体分析如下：
我们理解《行政处罚法》第十二条就部门规章处理行政处罚问题明确了一般原则和例外原则。一般原则为：当国家已经就某一事项制定了法律、行政法规时，部门规章就同一事项的规定不能超出上位法规范的范围。一些学者也支持这一观点。[①]《行政处罚法》第十二条明确指出这个范围是上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度，部门规章只能在这个范围内作出具体明确的规定，目的是便于实务中操作。只有当国家尚未制定法律、行政法规时，部门规章对违反行政管理秩序的行为，只能设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，并且罚款的上限不能自行决定，而由国务院规定，这是例外原则。1996年国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》规定，“行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚，必须依照行政处罚法的规定。国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。”从这些论述来看，显然国务院也是遵循了《行政处罚法》第十二条的规定，并且附加了一些条件，例如区分了非经营活动中的违法行为、经营活动中有违法所得的违法行为、经营活动中没有违法所得的违法行为、超出限额报国务院批准等。只不过有一点没有明说，就是“当国家已经就某一事项制定了法律、行政法规时，部门规章就同一事项的规定不能超出上位法规范的范围。”但本摘录头一句就明确“行政处罚法施行后制定的规章新设定行政处罚，必须依照行政处罚法的规定执行”的说法，意思已经隐含了。
